Opinión
25 de febrero de 2020
Fondo y forma: correlación e interdependencia entre la tecnología y el derecho sustancial
Por: Silvana Fortich*
Así como muchos de nosotros, siento que he vivido la transformación digital en primera persona. Me atrevo a afirmar que en cierta medida, me siento atraída por estos temas por mi calidad de ser humano, empujada por la curiosidad de explorar las consecuencias de toda esta disrrupción tecnológica, pero asimismo arrastrada por la tentación de darle siempre una visión jurídica a mis reflexiones, como consecuencia de la formación que paralelamente he obtenido como abogada.
Así pues, partimos del reconomiento de la profunda atracción propia de la innovación tecnológica, de la natural curiosidad humana que nos impulsa a descubrir lo desconocido y adicionalmente de la responsabilidad con la que debemos abordar siempre cualquier problemática jurídica, mucho más teniendo en cuenta la verdadera revolución que ha implicado la implementación de la tecnología en nuestra la realidad contemporánea.
Haciendo honor a nuestra tradición deductiva, y a pesar de esa predilección por empezar precisamente por los puntos más complicados, solicito licencia para partir por desentrañar los conceptos generales que han motivado la presente reflexión.
Para efectos del presente texto, cuando nos preguntamos sobre la relación entre tecnología y el Derecho, no nos referiremos a la tecnología en su sentido más general, es decir, al conjunto de teorías y de técnicas que permiten el aprovechamiento práctico del conocimiento científico[1], sino específicamente a aquella que constituye propiamente el objeto de la informática, entendida esta última como la disciplina que estudia las técnicas propias del tratamiento automático de la información en formato digital[2].
Es claro entonces que la tecnología, para los términos del presente artículo, se refiere a aquella que es de fuente electrónica y se ocupa en consecuencia del tratamiento, almacenamiento, transmisión y desarrollo de datos en formato digital, lo que nos permite evidenciar que su objeto de estudio es principalmente el soporte digital de la información. Contrario sensu, la tecnología, propiamente dicha, no se ocuparía del contenido, de la materia o sustancia de la información, tampoco de las relaciones mismas que se tejan gracias a la utilización de las herramientas tecnológicas, ni mucho menos de las consecuencias sustanciales de su implementación.
En estos términos, pareciera que la informática, haciendo alusión a los soportes digitales de la información, se ocupara de la forma[3], entendiendo esta como la estructura y el contorno externo que adoptan las cosas en el mundo, o como “la manera de ser de la materia”[4]. Para François Gény, y en un contexto jurídico, “las formas consisten en los elementos exteriores que condicionan los efectos del derecho de ciertos actos jurídicos, y los subordinan al cumplimiento de solemnidades exteriores, independientes del contenido de la voluntad”[5].
En consecuencia, es posible afirmar que ocuparnos de estudiar aisladamente la tecnología, revelaría esa tendencia o debilidad- que abunda precisamente en los entornos digitales, diría que más precisamente en las redes sociales- de caer seducidos ante la apariencia, lo superfluo, a quedarnos simplemente en el abordaje de lo externo, dejando de lado la sustancia, el contenido. A dimitir en la forma y no cavar en el fondo.
Más precisamente, estudiar exclusivamente las herramientas tecnológicas, sin analizar su impacto en las áreas del derecho sustantivo pertinente, o al que atañe, nos proporcionaría una visión parcial, incompleta de esta realidad jurídica bañada de digitalización. Más precisamente, siendo aplicables las normas del derecho privado, su referencia es más que obligatoria habida cuenta de su vocación para regular las relaciones entre particulares, uno de los terrenos más fértiles para el desarrollo de las tecnologías de la información y toda vez que sus desarrollos axiológicos constituyen una brújula moral a la hora de enfrentar nuevos desafíos.
Lo que nos permitiría, de manera analógica, afirmar que el derecho informático es para el derecho sustancial, lo que es el derecho procesal. Sin querer, por supuesto, con esto opacar su importancia, o si no ¿Qué sería del derecho sustancial sin el derecho procesal?
Aunado a esto vale la pena resaltar el valor de la experiencia jurídica que se ha logrado de la mano del derecho sustancial. Esta debe servir para afrontar los retos que propone la incursión de las tecnologías convergentes. Por supuesto con la debida prudencia, con el fin de que las normas del derecho positivo preexistente no se conviertan, a la postre, en un justificativo o excusa para frenar la innovación o para evadir el desarrollo frenético de la digitalización de la economía.
Sin más, con el convencimiento de que en estos tiempos, hace falta apelar a la importancia del fondo, a la de ir más allá de la apariencia y a no plegarnos precariamente frente a un frasco sin contenido.
*Docente investigadora, Doctora en Derecho. Directora Observatorio Nuevas Tecnologías y Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia- PRIVATECH.
Notas
[1] Walter Issacson, Los innovadores, Ed. Penguin Random House Grupo Editorial, España, 2014; https://dle.rae.es/tecnolog%C3%ADa?m=form
[2] Campo de estudio que abarca el conjunto de conocimientos, métodos y técnicas referentes al tratamiento automático de la información, junto con sus teorías y aplicaciones prácticas, con el fin de almacenar, procesar y transmitir datos e información en formato digital utilizando sistemas computacionales. ACIDRA, “¿De qué hablamos cuando hablamos de informática?”, En: https://adicra.com.ar/informatica/
[3] Sin querer con esto entrar a analizar el tema del formalismo contractual.Que quede claro que aquí no hablamos necesariamente del formalismo jurídico o contractual, ya que este supone la existencia de una regla de forma impuesta, que bien podría ser de origen legal o convencional, que establezca la obligación de utilizar determinada forma específica para exteriorizar el consentimiento, so pena de aplicación de una sanción a su inobservancia. No obstante en derecho contemporáneo se ha advertido el renacimiento del formalismo, que entre otros, ha encontrado terreno fértil para su desarrollo en el comercio electrónico. Ver Silvana Fortich, Formalismo contemporáneo y protección del consentimiento contractual, Universidad Externado de Colombia, 2018.
[4] Maria Antoinette Guerriero, L’acte juridique solennel, tesis, LGDJ, 1975, p. 8.
[5] François Gény, Science et technique en droit privé positif, nouvelle contribution à la critique de la methode juridique, t. III, paris, Sirey, no. 206, no. 202.